被申请人：昌乐县市场监督管理局

法定代表人：崔爱江    职务：局长

申请人对被申请人作出的《关于昌乐县XX店等投诉举报问题的复函》中不予立案处罚及行政奖励行为不服，于2021年9月9日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：确认被申请人不依法查处举报事项行为行政违法；责令被申请人对所举报查实的10起违法事项依法立案处罚并依法分别按照一级奖励标准奖励申请人。

申请人称：2021年7月10日，申请人向被申请人邮箱clxscjdglj@wf.shandong.cn发送了实名举报书，举报其辖区内10家餐饮业户：未取得经营冷食类食品许可、超范围违法经营冷食类食品行为。2021年8月31日，被申请人作出《关于昌乐县XX店等投诉举报问题的复函》，告知申请人：1、所举报单位确有超出许可经营项目范围经营冷食类食品，其违法行为应按照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚；2、因仅加工植物冷食类食品无需专间，同时依据《行政处罚法》第三十三条不予立案处罚。该告知书所载的不予立案查处、不予奖励行政行为违法，理由如下：

一、被申请人已查实所举报单位确有超出许可经营项目范围经营冷食类食品，证实被举报人没有取得冷食类食品的经营许可。

二、被举报人经营的是牛奶水果捞等食品，该食品是水果切块混合大量牛奶制作而成的冷食类食品。牛奶不是植物性食品，且牛奶混合切块后的水果很容易腐败变质。

三、所举报的违法行为依照《食品安全法》第一百二十二条规定没有取得许可而经营食品要处以五万元以上罚款。被举报人在不具备保障经营冷食类食品的卫生条件下非法经营，给食用者造成极大的食品安全隐患。食品安全隐患不一定是立即发作，也可能经过长时间才发作。被申请人在核查到违法经营者后可以依照“向社会公布的行政处罚裁量基准”进行处罚。《行政处罚法》第三十三条不予处罚的前置条件是必须及时改正、同时危害后果轻微。本案中的违法制售食品对申请人身体造成潜在危害，肯定是产生了危害后果，至于是否属于危害后果轻微需要按照“向社会公布的行政处罚裁量基准”进行核实。2021年7月10日举报的违法事项，被举报人在这之前已经长时间大量非法经营冷食类食品，直至申请人举报后才停止违法行为。被申请人有责任向美团平台进行订单数量核实。

四、被申请人对举报的违法行为已核查属实，却因违法行为不予立案处罚导致不予奖励申请人，被申请人对被举报事项违法行政产生的后果不应由申请人承担。申请人所举报的违法事项已被被申请人查证属实，被申请人对举报的该违法行为并没有事前掌握，同时申请人在原举报书中提供了明确的违法对象、具体的详细违法事项、详实直接的违法证据。所举报的违法行为存在食品安全风险，申请人提起的10起举报完全符合《食品药品违法行为举报奖励实施办法》规定的一级举报奖励标准。

综上，申请人依法提起行政复议，请依法支持申请人的复议请求。

被申请人答复称：一、被申请人作出的《关于昌乐县XX店等投诉举报问题的复函》合法有效。被申请人接到申请人的举报书后，于2021年7月15日至8月2日期间，对申请人举报的10家店铺进行了现场检查。

经现场检查发现，昌乐县XX中心、昌乐县XX店、昌乐县XX火锅店、昌乐县XX餐饮店、昌乐县XX烘焙店、昌乐县XX蛋糕店、昌乐县XX餐厅、昌乐县XX郝商店、昌乐县XX烘焙店9家店铺的食品经营许可证经营项目中均无“冷食类食品销售”，其美团平台商品中存在举报书中提到的“水果沙拉”“水果捞”等冷食类食品。昌乐县XX蛋糕店、昌乐县XX商店、昌乐县XX烘焙店现场未发现冷食类食品，仅在美团平台显示有少量月销售记录。另外一家昌乐县XX食品店在现场检查时已停业，现场查看店铺处于转让状态。

被申请人当场对除昌乐县XX食品店外的9家店铺下达了责令改正通知书并进行了教育，责令其立即停止超范围经营冷食类食品行为，限期变更经营范围。

基于上述情况，被申请人认为，上述当事人超范围经营冷食类食品的行为违反了《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条之规定。当事人超范围加工制作植物性冷食类食品的行为，除一家已停业外，复查时其余当事人冷食类食品已从美团平台下线，停止冷食类食品经营，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条之规定，国家市场监管总局关于超范围加工制作植物性冷食类食品情形的答复，报经局领导批准，作出不予立案决定。8月31日，被申请人将调查处理情况书面回复了申请人。

二、被申请人对证据的搜集完整、客观、真实，形成证据链，足以证明认定有据可依，合法有效。申请人提出被举报人经营的牛奶水果捞等食品是水果切块混合牛奶制作而成的冷食类食品，其中添加的牛奶不是植物性食品，混合后容易腐败变质，并以此为由，认为被申请人为被举报违法行为进行开脱。调查时被申请人通过现场检查、查阅被举报人美团平台商品信息等手段，查明被举报人销售情况，并依据《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》及国家市场监管总局有关答复，作出不予立案的决定，证据充分，有法可依。同时，为进一步规范网络订餐行为，被申请人专门对美团平台进行了约谈。另外，近年来，被申请人做了大量工作，结合日常监督检查，开展了多项整治行动，对于接受的投诉举报等线索，也都积极进行了调查处理。但由于违法行为的发生具有不确定性，申请人仅以市场上仍然存在同类型违法行为，以此认为被申请人是替上述违法行为进行开脱、懒政不作为，明显证据不足，评价不客观、不真实，应依法撤销。

申请人提出依据《行政处罚法》第三十四条之规定，被申请人适用《行政处罚法》第三十三条是否属于危害后果轻微、是否及时改正需要按照“向社会公布的行政裁量基准”进行核实。被申请人是在进行调查取证后，依据国家市场监管总局有关答复及《行政处罚法》第三十三条作出不予立案决定，不是行使行政处罚裁量权的问题。

申请人认为被申请人不对举报的违法者立案查处，导致不予奖励申请人，无法律和事实依据，被申请人也不存在违法违规情形。根据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条之规定，申请人提出的奖励要求，不符合该条第三项之规定，被申请人不对其进行奖励完全合法。

综上所述，被申请人认定事实有据可依，有法可依，程序合法，申请人复议申请理由不成立。

经审理查明：2021年7月10日，申请人通过邮箱向被申请人发送了实名举报书，举报昌乐县XX店等10家店铺未取得经营冷食类食品许可、超范围违法经营冷食类食品行为。2021年7月15日，被申请人收到申请人的举报书。2021年7月15日至8月2日，被申请人执法人员对昌乐县XX店等10家店铺进行现场检查，制作了现场笔录。被申请人经检查后认定：昌乐县XX中心、昌乐县XX店、昌乐县XX火锅店、昌乐县XX餐饮店、昌乐县XX烘焙店、昌乐县XX蛋糕店、昌乐县XX娜餐厅、昌乐XX商店、昌乐县XX度烘焙店9家店铺具备实体门店，均依法取得营业执照和食品经营许可证，食品经营许可证经营项目中均无“冷食类食品销售”，查看美团平台商品中存在举报书中提到的“水果沙拉”“水果捞”等冷食类食品。昌乐县XX食品店在现场检查时已停业，现场查看店铺处于转让状态。

昌乐县XX餐饮店等9家店铺超范围经营冷食类食品的行为，被申请人依法分别对9家店铺下达了责令改正通知书，责令9家店铺立即停止美团平台冷食类食品经营；七个工作日内变更许可范围。2021年8月12日至20日，被申请人对9家店铺进行复查时，9家店铺的美团平台均停止销售冷食类食品，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果。2021年8月26日，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条之规定，被申请人作出不予立案审批表。2021年8月31日，被申请人作出《关于昌乐县XX店等投诉举报问题的复函》并送达申请人。

以上事实有对昌乐县XX店等10家店铺的举报书，对昌乐县XX店等10家店铺检查的现场笔录，昌乐县XX店等9家店铺的营业执照、食品经营许可证，对昌乐县XX店等9家店铺下达的责令改正通知书，昌乐县XX店等9家店铺不予立案审批表等证据予以证明。

本机关认为，被申请人接到申请人的举报书后，按照法律规定对举报事项进行调查核实，并在法定期限内答复了申请人，依法履行了法定职责。被申请人对举报事项没有作立案调查，更没有对被举报人作出行政处罚，不符合《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条规定的奖励条件，因此对申请人的奖励请求本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

驳回申请人于XX的行政复议申请。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。      

二〇二一年十一月四日